Interagir avec une entreprise ne protège pas automatiquement votre entreprise contre les risques de mauvaise classification des travailleurs. Dans notre rôle de spécialistes de la conformité et de l’engagement des travailleurs autonomes, les clients nous demandent fréquemment de les aider à gérer les risques entourant les fournisseurs de services professionnels qui effectuent des travaux selon une méthode de travail pour le bénéfice de l’entreprise cliente.
Il s’agit le plus souvent de petites entreprises de services ou de particuliers qui se présentent comme une entreprise. En plus du risque constant de livraison, ces entreprises peuvent présenter des risques importants de mauvaise classification des travailleurs. Dans cet article, ainsi que dans les suivants, nous parlerons de quelques-uns de ces risques :
- Risque d’incorporation : (Déclaration courante chez les clients : « Ils sont incorporés, donc on est en sécurité, non?! »)
- Risque contractuel : (Déclaration courante d’un client : « Nous avons une entente CI signée, donc c’est bien une CI, n’est-ce pas? »)
- Risque sous-traitant mal classé : (Déclaration courante des clients : « Nous ne savons pas si notre fournisseur paie des impôts, ni comment ses employés sont payés. C’est leur problème, pourquoi devrions-nous nous en soucier? »)
- Risque du consultant audité : (Déclaration courante d’un client : « Notre consultant vient d’être audité. Est-ce qu’on a une exposition? »)
Les risques de mauvaise classification des travailleurs avec les fournisseurs de SOW représentent un problème important et croissant pour les entreprises de tous secteurs et régions qui utilisent de la main-d’œuvre contractuelle. On estime que les dépenses combinées de SOW aux États-Unis s’élèvent à 250 milliards de dollars par an. Pour mettre ce chiffre en contexte, il équivaut à la dépense annuelle combinée de personnel contingent aux États-Unis.
La plupart des dépenses SOW ne sont pas gérées de façon centralisée par les entreprises. Elle est gérée au niveau d’un département ou d’un groupe de travail, et non par les ressources humaines ou les achats d’entreprise. Ce manque de supervision et de contrôle peut présenter un niveau de risque important pour l’organisation, car il est très courant de trouver des contractuels indépendants mal classés fournissant des services définis dans les contrats SOW. Dans nos projets de découverte pour de nouveaux clients entreprises, c’est souvent là que nous trouvons les indépendants les plus cachés. Le domaine fonctionnel le plus courant se trouve au sein des groupes informatiques.
Les fournisseurs considérés comme faisant partie du champ d’application de nos programmes ne sont généralement pas de grandes firmes de consultation publiques, mais plutôt de petits fournisseurs de services qui passent souvent « sous le radar » des groupes d’approvisionnement ou de ressources humaines surchargés en raison de leur petite taille ou de leurs dépenses relativement faibles. Ces entreprises se présentent parfois comme des firmes de placement spécialisées, des cabinets de conseil, des services professionnels, des travailleurs indépendants ou des travailleurs autonomes. Peu importe dans quelle catégorie nous les mettons, ils déploient tous des travailleurs pour offrir des services professionnels qui profitent à une entreprise cliente.
Et c’est là que réside le risque.
Pour préparer le terrain à certains des risques de mauvaise classification des travailleurs créés par ces fournisseurs de services, voici quelques principes importants à garder en tête :
- Le droit des contrats ne prime pas sur le droit du travail. En d’autres mots, une agence de réglementation qui examine la mauvaise classification des travailleurs examinera d’abord le travail et la relation de travail entre les parties avant d’examiner toute entente contractuelle en vigueur.
- Le Département du Travail des États-Unis (et d’autres agences fédérales et étatiques) ont clairement exprimé leur biais : la plupart des travailleurs sont considérés comme des employés non exemptés sauf preuve du contraire. La leçon pour les entreprises : la charge de la preuve (et la majeure partie du risque) incombe à l’acheteur des services, pas au vendeur!
- En l’absence de preuve contraire, le bénéficiaire du produit du travail est généralement considéré comme l’employeur.
Un malentendu très courant que nous rencontrons avec les commanditaires de programmes clients concerne la croyance que « faire appel à une entreprise nous protège contre les risques de mauvaise classification des travailleurs ». En pratique, cela prend parfois la forme d’une personne qui souhaite interagir « d’entreprise à société » avec notre client, ou d’un petit fournisseur de services qui fournit un travailleur ou un groupe de travailleurs pour fournir des services.
Constituer une société n’est pas une « pilule magique » de mauvaise classification des travailleurs.
Le simple fait de constituer une société ne qualifie pas automatiquement le travailleur pour le statut de travailleur autonome. Si c’était vraiment aussi simple, alors chaque travailleur indépendant créerait une entité corporative et exigerait d’être payé comme un travailleur autonome. Tous les tests de classification des travailleurs, comme les facteurs de common law, les 20 questions de l’IRS, les Trois éléments de droit, le test des réalités économiques, etc., disparaîtraient et toute la question des employés versus travailleurs autonomes disparaîtrait du jour au lendemain.
Évidemment, ce n’est pas la réalité de l’environnement réglementaire actuel, centré sur les employés. Pour prendre une décision de classification du travailleur défendable, le travail et le travailleur doivent être évalués ensemble.
Le type d’incorporation a-t-il de l’importance?
On nous demande aussi souvent si le type d’incorporation fait une différence. Le fait qu’un travailleur soit incorporé n’est qu’un facteur à considérer pour déterminer son statut. En réalité, s’incorporer (en tant que S Corp, C Corp ou LLC) indique seulement que l’individu a l’intention de créer sa propre entreprise.
Un mot de prudence : c’est un signal d’alarme si le contractant vous dit qu’il est un contractuel indépendant de sa propre société, où il est aussi un dirigeant. Pourquoi? Parce que les dirigeants corporatifs sont spécifiquement inclus dans la définition d’employé aux niveaux étatique et fédéral. Par conséquent, une personne incorporée qui ne déclare pas correctement ses salaires n’est pas en conformité et pourrait mettre votre entreprise en danger.
Pourquoi vous devez vous en soucier
Ce que vous devez examiner très attentivement, c’est si l’entité fournissant des travailleurs (qui fournissent des services professionnels au bénéfice de votre entreprise) agit vraiment comme une entreprise. Pourquoi? Parce que c’est ce que recherchent les différentes agences fédérales et étatiques. Ils veulent s’assurer que tous les impôts de l’employeur sont payés et que tous les travailleurs qui devraient être employés sont classés comme tels, et bénéficient des avantages et protections auxquels ils ont droit. Sinon, les travailleurs en question pourraient finir par être reclassés comme vos employés.
À un certain niveau, peu importe pour le gouvernement qui est responsable du travailleur. Ils veulent simplement s’assurer que quelqu’un paie les taxes sur la paie (retenue d’impôt sur le revenu, taxe d’assurance-emploi, cotisations de sécurité sociale et assurance-maladie), respecte les lois sur les salaires et les heures, offre une couverture d’indemnisation des travailleurs, classe correctement les travailleurs, etc. Le problème pour les acheteurs de services survient lorsque ces choses ne sont pas faites.
Si le tiers que vous avez engagé ne remplit pas ses fonctions en tant qu’employeur, alors il ne vous protège pas adéquatement. Une agence gouvernementale peut, et va très probablement, tenir votre entreprise responsable de toute erreur ou responsabilité. C’est pourquoi vous voulez travailler avec un spécialiste expérimenté de la conformité et de l’engagement des travailleurs indépendants, comme TalentWave, qui peut vous aider à évaluer vos fournisseurs et à identifier tout risque de mauvaise classification des travailleurs cachés.
