Het aangaan van een samenwerking met een onderneming biedt uw bedrijf niet automatisch bescherming tegen de risico’s van een onjuiste classificatie van werknemers. In onze hoedanigheid als specialisten op het gebied van naleving en samenwerking met onafhankelijke contractanten worden wij regelmatig door klanten gevraagd om hen te helpen bij het beheersen van de risico’s die gepaard gaan met leveranciers van professionele diensten die op basis van een SOW werkzaamheden verrichten ten behoeve van het klantbedrijf.
Dit zijn meestal kleine dienstverlenende bedrijven of individuen die zich voordoen als een bedrijf. Naast het altijd aanwezige leveringsrisico kunnen deze bedrijven aanzienlijke risico’s vormen voor de verkeerde indeling van werknemers. In deze en volgende artikelen bespreken we enkele van deze risico's:
- Risico op rechtspersoonlijkheid: (Veel voorkomende uitspraak van klanten: "Zij hebben rechtspersoonlijkheid, dus wij zijn veilig, toch?!")
- Contractrisico: (Veel voorkomende verklaring van een klant: "We hebben een ondertekende IC-overeenkomst, dus ze zijn een IC, toch?")
- Risico van verkeerd geclassificeerde onderaannemers: (Veel voorkomende verklaring van klanten: "We weten niet of onze leverancier belasting betaalt of hoe hun werknemers worden betaald. Dat is hun probleem, waarom zouden wij ons daar iets van aantrekken?")
- Risico van geauditeerde consultant: (Veel voorkomende verklaring van een klant: "Onze consultant is net gecontroleerd. Lopen we enig risico?")
Risico’s op misclassificatie van werknemers bij SOW-verkopers is een groot en groeiend probleem voor bedrijven in alle sectoren en regio’s die gebruikmaken van contractarbeid. Er wordt geschat dat de totale uitgaven voor SOW in de VS $ 250 miljard per jaar bedragen. Om dit getal in de juiste context te plaatsen: het staat gelijk aan de totale jaarlijkse uitgaven aan contingent personeel in de VS.
De meeste SOW-uitgaven worden niet centraal beheerd door bedrijven. Het wordt beheerd op afdelings- of werkgroepniveau, niet door Human Resources of Procurement. Dit gebrek aan overzicht en controle kan een aanzienlijk risiconiveau voor de organisatie met zich meebrengen, omdat het heel gebruikelijk is om verkeerd geclassificeerde onafhankelijke aannemers te vinden die diensten uitvoeren die zijn gedefinieerd in SOW-contracten. In onze ontdekkingsprojecten voor nieuwe zakelijke klanten vinden we vaak de meest verborgen zelfstandigen. Het meest voorkomende functionele gebied is binnen IT-groepen.
Leveranciers die binnen het toepassingsgebied van onze programma’s vallen, zijn over het algemeen geen grote of beursgenoteerde adviesbureaus, maar eerder kleine dienstverleners die vanwege hun bescheiden omvang of relatief lage uitgaven vaak ‘onder de radar’ blijven van overbelaste inkoop- of HR-afdelingen binnen bedrijven. Deze bedrijven presenteren zich soms als niche-uitzendbureaus, adviesbureaus, professionele dienstverleners, offshore-/onshore-bedrijven, zelfstandige aannemers of zelfs als eenmanszaken. Ongeacht in welke categorie we ze indelen, zetten ze allemaal medewerkers in om professionele diensten te verlenen die ten goede komen aan een klantbedrijf.
En daarin schuilt het risico.
Om de weg te bereiden voor enkele risico’s op werknemersmisclassificatie die door deze dienstverleners worden gecreëerd, volgen hier enkele belangrijke principes om in gedachten te houden:
- Contractrecht heeft geen voorrang op arbeidsrecht. Met andere woorden, een regelgevende instantie die kijkt naar de misclassificatie van werknemers zal eerst het werk en de werkrelatie tussen partijen onderzoeken voordat ze kijken naar eventuele contractuele overeenkomsten.
- Het Amerikaanse ministerie van Arbeid (en andere federale en staatsagentschappen) hebben hun vooringenomenheid heel duidelijk gemaakt: de meeste werknemers worden beschouwd als niet-vrijgestelde werknemers tenzij het tegendeel wordt bewezen. De les voor bedrijven: De bewijslast (en het grootste deel van het risico) ligt bij de koper van de diensten, niet bij de verkoper!
- Tenzij het tegendeel wordt bewezen, wordt de begunstigde van het werkproduct over het algemeen beschouwd als de werkgever.
Een veelvoorkomende misvatting die we tegenkomen bij opdrachtgevers van klantprogramma’s is de overtuiging dat„het inschakelen van een bedrijf ons beschermt tegen risico’s van een onjuiste indeling van werknemers.” In de praktijk komt dit soms tot uiting in de vorm van een persoon die op „bedrijfs-naar-bedrijf“-basis met onze klant wil samenwerken, of een kleine dienstverlener die een werknemer of een groep werknemers ter beschikking stelt om diensten te verlenen.
Het oprichten van een bedrijf is geen "tovermiddel" voor verkeerde classificatie van werknemers
Simpelweg een bedrijf oprichten kwalificeert de werknemer niet automatisch voor de status van onafhankelijke aannemer. Als het echt zo makkelijk was, dan zou elke onafhankelijke werknemer een bedrijf oprichten en eisen dat hij betaald werd als een IC. Alle tests voor de classificatie van werknemers, zoals de algemene wettelijke factoren, de 20 vragen van de IRS, de drie elementen van de wet, de economische realiteitstest, enz. zouden het raam uitgaan en de hele werknemer versus onafhankelijke aannemer-kwestie zou van de ene op de andere dag verdwijnen.
Dat is duidelijk niet de realiteit van de huidige regelgevingsomgeving waarin de werknemer centraal staat. Om een verdedigbare werknemerclassificatiebeslissing te nemen, moeten het werk en de werknemer samen worden geëvalueerd.
Maakt het type vennootschap iets uit?
Er wordt ons ook vaak gevraagd of de rechtsvorm van een onderneming van belang is. Het feit dat een werknemer een eigen onderneming heeft opgericht, is slechts één van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de status van een werknemer. In werkelijkheid geeft het oprichten van een onderneming (als S Corp, C Corp of LLC) alleen aan dat de betrokkene van plan was een eigen bedrijf op te richten.
Een waarschuwing: het is een rode vlag als de aannemer u vertelt dat hij een zelfstandige aannemer is van zijn eigen bedrijf, waarvan hij tevens een bestuurslid is. Waarom? Omdat bestuursleden van bedrijven zowel op staats- als op federaal niveau uitdrukkelijk onder de definitie van een werknemer vallen. Daarom voldoet iemand die een eigen vennootschap heeft opgericht en zijn loon niet correct aangeeft, niet aan de voorschriften en brengt hij uw bedrijf mogelijk in gevaar.
Waarom je er om moet geven
Wat je heel zorgvuldig moet onderzoeken is of de entiteit die werknemers levert (die professionele diensten uitvoeren waar jouw bedrijf van profiteert) echt handelt als een bedrijf. Waarom? Omdat de verschillende federale en staatsagentschappen hiernaar op zoek zijn. Ze willen er zeker van zijn dat alle werkgeversbelastingen worden betaald en dat alle werknemers die werknemers zouden moeten zijn, als zodanig worden geclassificeerd en de voordelen en bescherming krijgen waar ze recht op hebben. Zo niet, dan kunnen de werknemers in kwestie uiteindelijk worden geherclassificeerd als uw werknemers.
Op een bepaald niveau maakt het voor de overheid niet echt uit wie verantwoordelijk is voor de werknemer. Ze willen er gewoon zeker van zijn dat iemand loonbelasting betaalt (inkomstenbelasting, werkloosheidsbelasting, sociale zekerheid en Medicare-belastingen), zich houdt aan de loon- en urenwetten, zorgt voor arbeidsongevallenverzekering, werknemers correct classificeert, enz. Het probleem voor kopers van diensten ontstaat wanneer deze dingen niet worden gedaan.
Als de door u ingeschakelde derde partij haar verplichtingen als werkgever niet nakomt, biedt zij u onvoldoende bescherming. Een overheidsinstantie kan, en zal hoogstwaarschijnlijk, uw bedrijf aansprakelijk stellen voor eventuele fouten of aansprakelijkheden. Daarom is het raadzaam om samen te werken met een ervaren specialist op het gebied van compliance en het inschakelen van zelfstandige aannemers, zoals People2.0, die u kan helpen bij het beoordelen van uw leveranciers en het identificeren van eventuele verborgen risico’s op het gebied van verkeerde classificatie van werknemers.
In ons volgende artikel gaan we dieper in op wat een zelfstandig bedrijf nu precies kenmerkt, en waarom dat onderscheid belangrijker is dan alleen de rechtsvorm. Lees deel 2: Wat is een zelfstandig bedrijf dat diensten verleent? →
