In zee gaan met een bedrijf beschermt je bedrijf niet automatisch tegen de risico’s van een verkeerde indeling van werknemers. In onze rol als specialisten op het gebied van de naleving van de regels voor onafhankelijke aannemers en het aangaan van overeenkomsten, worden we vaak door klanten gevraagd om hen te helpen bij het beheren van de risico’s rondom leveranciers van professionele diensten die werk uitvoeren op basis van een SOW ten behoeve van het bedrijf van de klant.
Dit zijn meestal kleine dienstverlenende bedrijven of individuen die zich voordoen als een bedrijf. Naast het altijd aanwezige leveringsrisico kunnen deze bedrijven aanzienlijke risico’s vormen voor de verkeerde indeling van werknemers. In deze en volgende artikelen bespreken we enkele van deze risico's:
- Risico op rechtspersoonlijkheid: (Veel voorkomende uitspraak van klanten: "Zij hebben rechtspersoonlijkheid, dus wij zijn veilig, toch?!")
- Contractrisico: (Veel voorkomende verklaring van een klant: "We hebben een ondertekende IC-overeenkomst, dus ze zijn een IC, toch?")
- Risico van verkeerd geclassificeerde onderaannemers: (Veel voorkomende verklaring van klanten: "We weten niet of onze leverancier belasting betaalt of hoe hun werknemers worden betaald. Dat is hun probleem, waarom zouden wij ons daar iets van aantrekken?")
- Risico van geauditeerde consultant: (Veel voorkomende verklaring van een klant: "Onze consultant is net gecontroleerd. Lopen we enig risico?")
Risico’s op misclassificatie van werknemers bij SOW-verkopers is een groot en groeiend probleem voor bedrijven in alle sectoren en regio’s die gebruikmaken van contractarbeid. Er wordt geschat dat de totale uitgaven voor SOW in de VS $ 250 miljard per jaar bedragen. Om dit getal in de juiste context te plaatsen: het staat gelijk aan de totale jaarlijkse uitgaven aan contingent personeel in de VS.
De meeste SOW-uitgaven worden niet centraal beheerd door bedrijven. Het wordt beheerd op afdelings- of werkgroepniveau, niet door Human Resources of Procurement. Dit gebrek aan overzicht en controle kan een aanzienlijk risiconiveau voor de organisatie met zich meebrengen, omdat het heel gebruikelijk is om verkeerd geclassificeerde onafhankelijke aannemers te vinden die diensten uitvoeren die zijn gedefinieerd in SOW-contracten. In onze ontdekkingsprojecten voor nieuwe zakelijke klanten vinden we vaak de meest verborgen zelfstandigen. Het meest voorkomende functionele gebied is binnen IT-groepen.
Leveranciers die geacht worden binnen het bereik van onze programma’s te vallen, zijn over het algemeen geen grote of publieke adviesbureaus, maar eerder kleine dienstverleners die vaak "onder de radar" vallen van overbelaste bedrijfsinkoop- of HR-groepen vanwege hun kleine omvang of relatief lage uitgaven. Deze bedrijven presenteren zich soms als niche uitzendbureaus, adviesbureaus, professionele diensten, offshore/onshore, onafhankelijke aannemers of zelfs als eenmanszaken. Ongeacht in welke emmer we ze plaatsen, ze zetten allemaal werknemers in om professionele diensten uit te voeren waar een klantbedrijf van profiteert.
En daarin schuilt het risico.
Om de weg te bereiden voor enkele risico’s op werknemersmisclassificatie die door deze dienstverleners worden gecreëerd, volgen hier enkele belangrijke principes om in gedachten te houden:
- Contractrecht heeft geen voorrang op arbeidsrecht. Met andere woorden, een regelgevende instantie die kijkt naar de misclassificatie van werknemers zal eerst het werk en de werkrelatie tussen partijen onderzoeken voordat ze kijken naar eventuele contractuele overeenkomsten.
- Het Amerikaanse ministerie van Arbeid (en andere federale en staatsagentschappen) hebben hun vooringenomenheid heel duidelijk gemaakt: de meeste werknemers worden beschouwd als niet-vrijgestelde werknemers tenzij het tegendeel wordt bewezen. De les voor bedrijven: De bewijslast (en het grootste deel van het risico) ligt bij de koper van de diensten, niet bij de verkoper!
- Tenzij het tegendeel wordt bewezen, wordt de begunstigde van het werkproduct over het algemeen beschouwd als de werkgever.
Een veel voorkomend misverstand dat we tegenkomen bij sponsoren van klantprogramma’s is de overtuiging dat "het in dienst nemen van een bedrijf ons beschermt tegen risico’s op werknemersmisclassificatie". In de praktijk neemt dit soms de vorm aan van een individu die op een "corp-to-corp" basis in zee wil gaan met onze klant, of een kleine dienstverlener die een werknemer of groep werknemers ter beschikking stelt om diensten te verlenen.
Het oprichten van een bedrijf is geen "tovermiddel" voor verkeerde classificatie van werknemers
Simpelweg een bedrijf oprichten kwalificeert de werknemer niet automatisch voor de status van onafhankelijke aannemer. Als het echt zo makkelijk was, dan zou elke onafhankelijke werknemer een bedrijf oprichten en eisen dat hij betaald werd als een IC. Alle tests voor de classificatie van werknemers, zoals de algemene wettelijke factoren, de 20 vragen van de IRS, de drie elementen van de wet, de economische realiteitstest, enz. zouden het raam uitgaan en de hele werknemer versus onafhankelijke aannemer-kwestie zou van de ene op de andere dag verdwijnen.
Dat is duidelijk niet de realiteit van de huidige regelgevingsomgeving waarin de werknemer centraal staat. Om een verdedigbare werknemerclassificatiebeslissing te nemen, moeten het werk en de werknemer samen worden geëvalueerd.
Maakt het type vennootschap iets uit?
We krijgen ook vaak de vraag of het soort bedrijf een verschil maakt. Het feit dat een werknemer een vennootschap heeft, is slechts één factor waarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de status van een werknemer. In werkelijkheid geeft het oprichten van een bedrijf (als een S Corp, C Corp of LLC) alleen maar aan dat het individu van plan was om zijn/haar eigen bedrijf op te zetten.
Een waarschuwing: Het is een rode vlag als de aannemer je vertelt dat hij een onafhankelijke aannemer is van zijn eigen bedrijf, waar hij ook een functionaris is. Waarom? Bedrijfsfunctionarissen vallen namelijk zowel op staats- als op federaal niveau onder de definitie van een werknemer. Daarom is een persoon met een rechtspersoonlijkheid die zijn loon niet correct rapporteert, niet in overeenstemming met de wet en kan hij je bedrijf in gevaar brengen.
Waarom je er om moet geven
Wat je heel zorgvuldig moet onderzoeken is of de entiteit die werknemers ter beschikking stelt (die professionele diensten uitvoeren ten voordele van je bedrijf) echt handelt als een bedrijf. Waarom? Want dit is waar de verschillende federale en staatsagentschappen naar op zoek zijn. Ze willen er zeker van zijn dat alle werkgeversbelastingen worden betaald en dat alle werknemers die werknemers zouden moeten zijn, ook als zodanig worden geclassificeerd en de voordelen en bescherming krijgen waar ze recht op hebben. Zo niet, dan kunnen de werknemers in kwestie uiteindelijk worden geherclassificeerd als uw werknemers.
Op een bepaald niveau maakt het voor de overheid niet echt uit wie verantwoordelijk is voor de werknemer. Ze willen er gewoon zeker van zijn dat iemand loonbelasting betaalt (inkomstenbelasting, werkloosheidsbelasting, sociale zekerheid en Medicare-belastingen), zich houdt aan de loon- en urenwetten, zorgt voor arbeidsongevallenverzekering, werknemers correct classificeert, enz. Het probleem voor kopers van diensten ontstaat wanneer deze dingen niet worden gedaan.
Als de derde partij die je hebt ingeschakeld haar plichten als werkgever niet nakomt, dan beschermt ze jou niet naar behoren. Een overheidsinstantie kan, en zal waarschijnlijk, uw bedrijf verantwoordelijk houden voor eventuele fouten of aansprakelijkheden. Daarom wilt u samenwerken met een ervaren specialist op het gebied van onafhankelijke contractanten, zoals TalentWave, die u kan helpen bij het evalueren van uw leveranciers en het identificeren van op de loer liggende risico’s op verkeerde classificatie van werknemers.
