Comme nous l’avons déjà écrit, la classification correcte des travailleurs indépendants n’est pas facile. Il y a de nombreux facteurs différents à considérer, et aucun facteur unique ne donne une réponse définitive. La tâche est d’autant plus complexe que diverses agences fédérales et étatiques ont choisi d’appliquer différentes définitions et normes pour déterminer si un travailleur flexible doit être classé comme employé ou travailleur autonome.
Dans notre rôle de spécialistes de la conformité et de l’engagement des entrepreneurs indépendants, soutenant des clients d’entreprise à travers le pays, l’équipe de conformité de Synergy Services évalue des milliers de consultants chaque année. Nous devons évaluer chaque travailleur, ainsi que le travail pour lequel il a été engagé, dans le contexte des règlements fédéraux et provinciaux applicables. Une norme importante de classification des travailleurs que nous devons toujours considérer est le département du Travail des États-Unis.
Selon l’interprétation récente des administrateurs du DOL, nous avons récemment obtenu des éclaircissements supplémentaires sur la définition de ce que le DOL considère comme un employé. Le DOL préconise que la Loi sur les normes de travail équitables (FLSA ou « la Loi ») pourrait être utile à la communauté réglementée pour classer les travailleurs et, ultimement, pour réduire la mauvaise classification. La définition de l’emploi par la FLSA comme « souffrir ou permettre de travailler » et le test des « réalités économiques » développé plus tard offrent une portée plus large de l’emploi que le test de contrôle plus traditionnel en common law.
Lors de l’examen des travailleurs flexibles, ces définitions peuvent souvent laisser les praticiens de la conformité dans une zone un peu grise. Lorsqu’un gestionnaire d’entreprise doit embaucher des travailleurs, surtout sur ce qu’on appellerait l’embauche sur une base de projet, la frontière entre un entrepreneur autonome et un employé W2 peut rapidement devenir floue.
Lorsqu’on traite avec des ouvriers de la construction et des infirmières, une relation d’employé peut souvent sembler évidente. Mais dans un exemple concret, lorsqu’on engage un développeur logiciel de haut niveau et qu’on applique le test des réalités économiques, un employeur peut se retrouver dans une situation difficile de classification des travailleurs. Jetons un coup d’œil à l’application du test des réalités économiques dans cette situation.
Le test des réalités économiques va plus loin dans la question de la façon dont un employeur paie un travailleur classé comme travailleur indépendant. Les points clés qui sont identifiés et remis en question sont :
- Le travail effectué est-il essentiel à l’entreprise de l’employeur?
- Si le travailleur prend une décision, est-ce que cette décision détermine s’il profite ou subit une perte?
- Le travail effectué nécessite-t-il une compétence spécialisée?
- La relation entre le travailleur et l’employeur est-elle continue?
- Quel est le niveau de contrôle que l’employeur exerce sur le travailleur et le travail effectué?
Les réponses à ces questions aident à déterminer si un travailleur est vraiment une entreprise indépendante ou s’il dépend économiquement de l’employeur.
Le travailleur fait-il partie intégrante de l’entreprise de l’employeur?
L’exemple de l’administrateur concerne une entreprise de construction qui encadre des maisons avec un charpentier. Dans ce cas, le travail de charpentier sera essentiel à l’entreprise et devrait être considéré comme un employé W2.
Ce n’est pas si clair lorsqu’on parle de l’exemple du développeur logiciel de haut niveau. Pourquoi? Le travail effectué par le développeur est important pour l’entreprise, car sans le logiciel, l’entreprise ne peut pas mettre en œuvre ce dont elle a besoin pour innover et rester compétitive et rentable. Le travail effectué est certainement considéré comme un élément important de l’entreprise, mais est-il essentiel?
Est-ce que les compétences de gestion du travailleur influencent ses chances de profit ou de perte?
L’administrateur fournit un exemple illustrant comment un travailleur qui offre un service de nettoyage à des clients corporatifs ne travaille que lorsque l’entreprise le détermine, tout en n’ayant pas la capacité de faire de la publicité ou de travailler pour d’autres clients, serait considéré comme un employé W2 de l’entreprise de nettoyage. D’un autre côté, il pourrait y avoir un travailleur offrant des services de nettoyage pour des clients corporatifs qui fait de la publicité, négocie les tarifs, a d’autres clients, décide quand travailler et a la capacité de refuser des emplois, ce qui serait considéré comme un travailleur autonome.
Le développeur logiciel dans notre exemple peut refuser d’autres emplois, mais il est limité par le fait qu’il fournit presque des heures à temps plein à l’employeur, ce qui signifie que le développeur n’a pas la possibilité de prendre d’autres clients compte tenu des heures à temps plein et de la longévité du projet. Même si le développeur négociait en partie son propre tarif, c’était basé sur le tarif d’un employé effectuant un travail similaire, en plus, le développeur n’avait aucun matériel marketing à part un peu de bouche-à-oreille et des connexions réseau.
Le travail effectué exige-t-il une compétence et une initiative particulières?
L’administrateur va plus loin que de simplement demander si l’ouvrier possède une compétence spécialisée, comme un charpentier hautement qualifié, mais plutôt si ce travailleur porte des jugements indépendants; incluant la décision de la séquence des travaux, l’ordre des matériaux et la poursuite du prochain contrat. Un employé W2 recevrait la séquence de travail et serait essentiellement informé de ce qu’il doit faire et comment.
Le travailleur autonome prendrait ces décisions, et dans notre exemple du développeur de haut niveau, le développeur établit la séquence avec le gestionnaire, car c’est l’ensemble des compétences requises, mais le gestionnaire indique toujours la date limite et fournit une séquence d’événements qui mènera très probablement le promoteur à travailler sur le prochain projet consécutif pour l’employeur également. Cela donne l’impression que le projet est une relation continue.
La relation entre le travailleur et l’employeur est-elle permanente ou indéfinie?
L’Administrateur considère que c’est une question simple. Si le travail est indéfini ou permanent, alors l’employeur suggère une relation salariale W2.
Il y a quelques scénarios où cela peut prêter à confusion, le premier est qu’un gestionnaire utilise un travailleur, et même qu’une date de fin du projet soit planifiée, mais à cause du travail, la date de fin et le projet sont continuellement prolongés. Il est tout à fait normal qu’un projet soit prolongé et que l’élargissement de la portée affecte le travail et ajoute des exigences aux livrables, mais finalement ce projet devrait effectivement prendre fin. Certains travaux dont un employeur aura besoin commencent comme un projet avec une date de fin précisée qui se terminera vraiment, mais deviennent beaucoup plus essentiels à l’entreprise au fur et à mesure que le travail avance, à tel point qu’il n’y a plus de date de fin, et que le travailleur devient la seule ressource de l’entreprise capable d’assurer la fonction spécifique, ce qui transforme ce qui était initialement correctement classé comme un travailleur autonome en une relation d’employé.
L’autre scénario est que le projet se termine, mais ensuite le gestionnaire fournit au travailleur le projet suivant et le dirige vers sa tâche suivante, ou peut-être que l’employé sera utilisé pour un autre projet sous un autre département de la même entreprise. Ce scénario courant embrouille de nombreux gestionnaires qui croient à tort qu’en déplaçant le travailleur d’un projet à l’autre, ils sont protégés contre le traitement du travailleur comme un employé.
Dans notre exemple du développeur de haut niveau, le projet a été continuellement prolongé et est prévu pour se terminer, mais compte tenu de la nature du projet, la prochaine étape consécutive commencera, et l’employeur voudra très probablement aussi que le développeur travaille. Dans ce cas, le promoteur a le choix de prendre en charge le prochain projet, mais à cause de cela et du fait que ce promoteur avait déjà fait ce genre de travail pour le même employeur en tant que travailleur autonome, cela a soulevé quelques signaux d’alarme. Pour compliquer davantage les choses, dans notre cas d’exemple, le promoteur a bien créé une LLC, mais ne se commercialisait en aucun cas lui-même, n’avait pas d’autres clients récents pour prouver qu’il était une entreprise indépendante légitime, et en fait, avant ce contrat, il était employé pour un autre employeur effectuant un travail très similaire depuis un certain temps. Le promoteur a effectivement obtenu une assurance commerciale et, à première vue, il semblait s’agir d’une véritable entreprise indépendante.
Quelle est la nature et le degré de contrôle de l’employeur?
L’Administrateur n’accorde pas autant d’importance à cette question qu’on le pensait auparavant, du moins lorsqu’on la regarde à travers le prisme des réalités économiques. Tout contrôle exercé sur un travailleur indique une relation d’employé W2. L’administrateur considère que le télétravail est un indicateur très faible d’un manque de contrôle par l’employeur, et que le contrôle du travailleur sur ses propres heures n’est pas non plus un signe de statut indépendant. C’est une question délicate parce que, dans une certaine mesure, tous les gestionnaires qui doivent engager un employé pour un poste vont fournir un certain contrôle afin que leur projet soit satisfaisant et que l’entreprise continue de fonctionner.
Dans notre exemple, le développeur de haut niveau travaille de la maison et n’est pas directement supervisé. Le développeur fournit des rapports d’avancement et rencontre l’équipe du projet de façon semi-régulière. Le développeur n’est ni dirigé, ni contrôlé, et ne reçoit aucune instruction ni formation sur la façon d’effectuer le travail, mais cela seul ne détermine pas le statut d’indépendant. Il est important de noter que l’administrateur précise qu’aucun facteur, y compris le contrôle du travail, ne doit être surestimé, car la véritable clé est que le travailleur soit vraiment une entreprise indépendante et ne dépende pas économiquement de l’employeur.
Encore une fois, à un niveau global, ce promoteur semble être une entreprise indépendante, mais en raison de l’absence d’autres clients, de la longévité du projet indiquant un statut à temps plein et une permanence, et de l’absence réelle de possibilités de perte, ce promoteur devrait être considéré comme un employé W2 selon la réalité économique de la relation entre l’employeur et le travailleur.
J’espère que cet exemple concret vous a été utile pour comprendre la complexité d’une évaluation complète de la classification des travailleurs. C’est dans ce monde que les experts en conformité de TalentWave opèrent chaque jour au nom de nos clients d’entreprise!
