Zoals we al eerder hebben geschreven, is een goede classificatie van een onafhankelijke aannemer niet eenvoudig. Er zijn veel verschillende factoren waarmee rekening moet worden gehouden en geen enkele factor geeft uitsluitsel. De taak wordt nog lastiger omdat verschillende federale en staatsagentschappen ervoor hebben gekozen om verschillende definities en normen toe te passen bij het bepalen of een flexibele arbeidskracht moet worden geclassificeerd als werknemer of onafhankelijke aannemer.
In onze rol als specialisten op het gebied van de naleving van de regelgeving voor onafhankelijke aannemers en opdrachten, die zakelijke klanten in het hele land ondersteunen, evalueert het compliance team van Synergy Services duizenden consultants per jaar. We moeten elke werknemer en het werk waarvoor ze zijn aangenomen evalueren in de context van de toepasselijke federale en staatsregels. Een belangrijke classificatienorm voor werknemers waar we altijd rekening mee moeten houden is die van het Amerikaanse Ministerie van Arbeid.
Volgens de recente DOL Administrators Interpretation hebben we onlangs wat meer duidelijkheid gekregen over de definitie van wat de DOL als een werknemer beschouwt. De DOL stelt dat de Fair Labor Standards Act (FLSA of "de wet") nuttig kan zijn voor de gereguleerde gemeenschap bij het classificeren van werknemers en uiteindelijk bij het beperken van verkeerde classificatie. De definitie van tewerkstellen in de FLSA als "laten werken of toestaan dat er gewerkt wordt" en de later ontwikkelde "economische realiteit"-test bieden een bredere reikwijdte van tewerkstelling dan de meer traditionele controle in het gewoonterecht.
Bij het beoordelen van flexibele arbeidskrachten kunnen deze definities ervoor zorgen dat nalevingsprofessionals zich vaak in een grijs gebied bevinden. Wanneer een bedrijfsmanager werknemers moet inhuren, vooral op projectbasis, kan de grens tussen een onafhankelijke aannemer en een W2-werknemer snel vaag worden.
Als je te maken hebt met bouwvakkers en verpleegkundigen, kan een werknemersrelatie vaak duidelijk lijken. Maar in een praktijkvoorbeeld, wanneer een hooggekwalificeerde softwareontwikkelaar in dienst wordt genomen en de economische realiteitstoets wordt toegepast, kan een werkgever in een lastig parket terechtkomen wat betreft de classificatie van werknemers. Laten we eens kijken naar de toepassing van de economische realiteitstoets in deze situatie.
De economische realiteitstoets gaat dieper in op de vraag hoe een werkgever een werknemer betaalt die is geclassificeerd als een onafhankelijke aannemer. De belangrijkste punten die worden geïdentificeerd en in twijfel getrokken zijn:
- Maakt het werk dat wordt uitgevoerd integraal deel uit van het bedrijf van de werkgever?
- Als de werknemer een beslissing neemt, bepaalt die beslissing dan of de werknemer winst maakt of verlies lijdt?
- Vereist het werk dat wordt uitgevoerd een gespecialiseerde vaardigheid?
- Is de relatie tussen de werknemer en de werkgever blijvend?
- Welke mate van controle heeft de werkgever over de werknemer en het werk dat wordt uitgevoerd?
De antwoorden op deze vragen helpen om te bepalen of een werknemer echt een onafhankelijk bedrijf is of dat de werknemer economisch afhankelijk is van de werkgever.
Maakt de werknemer integraal deel uit van het bedrijf van de werkgever?
Het voorbeeld van de administrateur is voor een bouwbedrijf dat huizen inlijst met behulp van een timmerman. In dit geval zal het werk van die timmerman integraal deel uitmaken van het bedrijf en moet het beschouwd worden als een W2-werknemer.
Het is niet zo duidelijk als we het hebben over het voorbeeld van de softwareontwikkelaar op hoog niveau. Waarom? Het werk dat de ontwikkelaar doet is belangrijk voor het bedrijf, want zonder de software kan het bedrijf niet implementeren wat het nodig heeft om te innoveren en concurrerend en winstgevend te blijven. Het werk dat wordt uitgevoerd wordt zeker gezien als een belangrijk element voor het bedrijf, maar is het ook integraal?
Heeft de managementvaardigheid van de werknemer invloed op de kans op winst of verlies van de werknemer?
De administrateur geeft een voorbeeld dat illustreert hoe een werknemer die een schoonmaakdienst verleent aan zakelijke klanten alleen werkt wanneer het schoonmaakbedrijf dat bepaalt, terwijl hij ook niet de mogelijkheid heeft om reclame te maken of voor andere klanten te werken, beschouwd zou worden als een W2-werknemer van het schoonmaakbedrijf. Aan de andere kant zou een werknemer die schoonmaakdiensten levert aan zakelijke klanten die adverteert, onderhandelt over tarieven, andere klanten heeft, beslist wanneer hij werkt en de mogelijkheid heeft om opdrachten af te wijzen, beschouwd kunnen worden als een onafhankelijke aannemer.
De softwareontwikkelaar in ons voorbeeld kan andere opdrachten weigeren, maar wordt beperkt door het feit dat hij bijna fulltime werkt voor de werkgever, wat betekent dat de ontwikkelaar niet de mogelijkheid heeft om andere klanten aan te nemen gezien de fulltime uren en de lange duur van het project. Ook al onderhandelde de ontwikkelaar tot op zekere hoogte over zijn eigen tarief, het was gebaseerd op het tarief voor een werknemer die vergelijkbaar werk verrichtte, bovendien had de ontwikkelaar geen marketingmateriaal behalve wat mond-tot-mondreclame en netwerkconnecties.
Vereist het uitgevoerde werk speciale vaardigheden en initiatief?
De administrateur gaat met deze vraag verder dan alleen de vraag of de werknemer een gespecialiseerde vaardigheid heeft, zoals een hoogopgeleide timmerman, maar eerder of die werknemer zelfstandig beslissingen neemt, zoals het bepalen van de volgorde van het werk, het bestellen van materialen en het nastreven van de volgende opdracht. Een W2-werknemer krijgt de volgorde van het werk en wordt in wezen verteld wat en hoe het werk gedaan moet worden.
De onafhankelijke aannemer zou deze beslissingen nemen en in ons voorbeeld van de ontwikkelaar op hoog niveau tekent de ontwikkelaar de volgorde uit met de manager, omdat dat de vereiste vaardigheden zijn, maar de manager geeft nog steeds de deadline aan en geeft een volgorde van gebeurtenissen die er waarschijnlijk toe zal leiden dat de ontwikkelaar ook aan het volgende opeenvolgende project voor de werkgever zal werken. Hierdoor lijkt het project op een doorlopende relatie.
Is de relatie tussen de werknemer en de werkgever permanent of voor onbepaalde tijd?
De administrateur ziet dit als een eenvoudige vraag. Als het werk voor onbepaalde tijd of permanent is, dan suggereert de werkgever een W2-relatie als werknemer.
Er zijn een paar scenario’s waarbij dit verwarrend kan zijn. Een daarvan is dat een manager een werknemer gebruikt en zelfs een einddatum voor het project heeft gepland, maar door het werk worden de einddatum en het project voortdurend verlengd. Het is heel normaal dat een project wordt verlengd en dat scope creep het werk beïnvloedt en eisen toevoegt aan de deliverables, maar uiteindelijk zou dat project eigenlijk tot een einde moeten komen. Sommige werkzaamheden die een werkgever nodig heeft, beginnen als een project met een opgegeven einddatum die ook echt zal eindigen, maar worden veel belangrijker voor het bedrijf naarmate het werk vordert, zozeer zelfs dat er nu geen einddatum meer is en de werknemer de enige bron voor het bedrijf wordt die de specifieke functie kan leveren, waardoor wat oorspronkelijk correct geclassificeerd was als een onafhankelijke aannemer een werknemersrelatie wordt.
Het andere scenario is dat het project afloopt, maar dat de manager de werknemer dan het volgende project geeft en de werknemer naar zijn volgende taak stuurt, of dat de werknemer mogelijk wordt ingezet voor een ander project op een andere afdeling van hetzelfde bedrijf. Dit veel voorkomende scenario brengt veel managers in verwarring die ten onrechte denken dat ze door de werknemer van project naar project te verplaatsen, beschermd zijn tegen het behandelen van de werknemer als een werknemer.
In ons voorbeeld van de ontwikkelaar op hoog niveau is het project voortdurend uitgebreid en is het gepland om te eindigen, maar gezien de aard van het project zal het volgende opeenvolgende deel van het project starten, waar de werkgever hoogstwaarschijnlijk ook wil dat de ontwikkelaar aan werkt. In dit geval heeft de ontwikkelaar de keuze om het volgende project aan te nemen, maar hierdoor en door het feit dat deze ontwikkelaar dit soort werk in het verleden als een onafhankelijke aannemer voor dezelfde werkgever had gedaan, zijn er wat rode vlaggen opgeworpen. Om de zaken nog ingewikkelder te maken, heeft de ontwikkelaar in ons voorbeeldgeval wel een LLC opgericht, maar was hij op geen enkele manier aan het promoten, had hij geen andere recente klanten om te bewijzen dat hij een legitiem onafhankelijk bedrijf was en was hij in feite vóór deze klus al enige tijd een werknemer van een andere werkgever die zeer vergelijkbaar werk deed. De ontwikkelaar had wel een bedrijfsverzekering afgesloten en zag er op het eerste gezicht uit als een echt onafhankelijk bedrijf.
Wat is de aard en mate van de controle van de werkgever?
De administrateur hecht niet zoveel belang aan deze kwestie als in het verleden, tenminste wanneer we het bekijken door een economische realiteitslens. Elke vorm van controle over een werknemer wijst op een W2-relatie als werknemer. De administrateur ziet thuiswerken als een zeer kleine indicator van een gebrek aan controle van de werkgever, en dat de controle van de werknemer over zijn eigen uren ook geen indicatie is van een onafhankelijke status. Dit is een lastige vraag, want tot op zekere hoogte zullen alle managers die een werknemer moeten inhuren voor een klus een vorm van controle uitoefenen zodat hun project naar tevredenheid wordt afgerond en het bedrijf blijft functioneren.
In ons voorbeeld werkt de ontwikkelaar op hoog niveau vanuit huis en staat hij niet onder direct toezicht. De ontwikkelaar levert statusrapporten en vergadert regelmatig met het projectteam. De ontwikkelaar wordt niet aangestuurd of gecontroleerd en krijgt geen instructies of training over hoe het werk gedaan moet worden, maar dit alleen bepaalt niet de onafhankelijke status. Het is belangrijk om op te merken dat de administrateur duidelijk maakt dat geen enkele factor, inclusief controle over het werk, te veel benadrukt moet worden, omdat de echte sleutel is of de werknemer echt een onafhankelijk bedrijf is en niet economisch afhankelijk is van de werkgever.
Nogmaals, op hoog niveau lijkt deze ontwikkelaar een onafhankelijk bedrijf, maar omdat de ontwikkelaar geen andere klanten heeft, omdat het project een lange looptijd heeft die wijst op een fulltime status en duurzaamheid, en omdat er geen echte mogelijkheid is om verlies te lijden, moet deze ontwikkelaar worden beschouwd als een W2-werknemer op basis van de economische realiteit van de relatie tussen de werkgever en de werknemer.
Hopelijk heeft dit praktijkvoorbeeld u geholpen om de complexiteit te begrijpen van een uitgebreide beoordeling van de classificatie van werknemers. Dit is de wereld waarin de compliance-experts van TalentWave elke dag werken voor onze zakelijke klanten!
