Contratar con una corporación no protege automáticamente a su empresa de los riesgos de clasificación errónea de los trabajadores. En nuestro papel de especialistas en cumplimiento y contratación de contratistas independientes, los clientes nos piden con frecuencia que les ayudemos a gestionar los riesgos que rodean a los proveedores de servicios profesionales que realizan un trabajo sobre la base de un SOW en beneficio de la empresa cliente.
En la mayoría de los casos se trata de pequeñas empresas proveedoras de servicios o de particulares que se presentan como empresa. Además del siempre presente riesgo de entrega, estas empresas pueden plantear importantes riesgos de clasificación errónea de trabajadores. En este artículo y en los siguientes hablaremos de algunos de estos riesgos:
- Riesgo de constitución: (afirmación habitual de los clientes: «Están constituidos en sociedad, así que estamos a salvo, ¿no?»)
- Riesgo contractual: (Afirmación habitual del cliente: «Tenemos un acuerdo de CI firmado, así que son un CI, ¿no?»)
- Riesgo de subcontratistas mal clasificados: (Afirmación habitual de los clientes: «No sabemos si nuestro proveedor paga impuestos o cómo se paga a sus trabajadores. Ese es su problema, ¿por qué debería importarnos a nosotros?»).
- Riesgo de consultor auditado: (Afirmación habitual del cliente: «Nuestro consultor acaba de ser auditado. ¿Tenemos algún riesgo?»)
Los riesgos de clasificación errónea de trabajadores con proveedores de SOW son un problema importante y creciente para las empresas de todos los sectores y zonas geográficas que utilizan mano de obra contratada. Se calcula que el gasto combinado en SOW en EE.UU. es de 250.000 millones de dólares al año. Para poner esta cifra en contexto, equivale al gasto anual combinado de personal contingente en Estados Unidos.
La mayoría de los gastos en SOW no son gestionados de forma centralizada por las empresas. Se gestiona a nivel de departamento o grupo de trabajo, no por Recursos Humanos o Compras de la empresa. Esta falta de supervisión y control puede introducir un nivel significativo de riesgo para la organización, ya que es muy común encontrar contratistas independientes mal clasificados que prestan servicios definidos en los contratos SOW. En nuestros proyectos de descubrimiento para nuevos clientes empresariales, a menudo es aquí donde encontramos a los independientes más ocultos. El área funcional más común es dentro de los grupos de TI.
Los proveedores que se consideran incluidos en nuestros programas no suelen ser grandes consultoras públicas, sino más bien pequeños proveedores de servicios que a menudo pasan «desapercibidos» para los sobrecargados grupos de Recursos Humanos o Adquisiciones de las empresas debido a su pequeño tamaño o a su gasto relativamente bajo. Estas empresas a veces se presentan como nichos de empresas de dotación de personal, consultorías, servicios profesionales, offshore/onshore, contratistas independientes, o incluso como propietarios únicos. Independientemente de su categoría, todas ellas emplean a trabajadores para prestar servicios profesionales en beneficio de una empresa cliente.
Y ahí radica el riesgo.
Para sentar las bases de algunos de los riesgos de clasificación errónea de trabajadores creados por estos proveedores de servicios, he aquí algunos principios importantes a tener en cuenta:
- El Derecho contractual no sustituye al Derecho laboral. En otras palabras, una agencia reguladora que esté estudiando la clasificación errónea de un trabajador examinará primero el trabajo y la relación laboral entre las partes antes de fijarse en los acuerdos contractuales que puedan existir.
- El Departamento de Trabajo de EE.UU. (y otros organismos federales y estatales) han dejado muy claro su sesgo: la mayoría de los trabajadores se consideran empleados no exentos a menos que se demuestre lo contrario. La lección para las empresas: La carga de la prueba (y la mayor parte del riesgo) recae en el comprador de los servicios, ¡no en el vendedor!
- Salvo prueba en contrario, generalmente se considera que el beneficiario del producto del trabajo es el empresario.
Un malentendido muy común que encontramos con los patrocinadores de programas de clientes es la creencia de que «contratar a una empresa nos protege de los riesgos de clasificación errónea de los trabajadores». En la práctica, a veces se trata de un particular que quiere contratar con nuestro cliente de «empresa a empresa», o de un pequeño proveedor de servicios que proporciona un trabajador o un grupo de trabajadores para prestar servicios.
Constituir una sociedad no es una «píldora mágica» para la clasificación errónea de trabajadores
El mero hecho de constituir una sociedad no califica automáticamente al trabajador como contratista independiente. Si realmente fuera tan fácil, entonces todos los trabajadores independientes crearían una entidad corporativa y exigirían ser pagados como CI. Todas las pruebas de clasificación de los trabajadores, como los factores del derecho consuetudinario, las 20 preguntas del IRS, los tres elementos de la ley, la prueba de las realidades económicas, etc. se irían al garete y toda la cuestión del empleado frente al contratista independiente desaparecería de la noche a la mañana.
Obviamente, esa no es la realidad del actual entorno normativo centrado en el trabajador. Para tomar una decisión defendible sobre la clasificación de los trabajadores, el trabajo y el trabajador deben evaluarse conjuntamente.
¿Importa el tipo de constitución?
También nos preguntan a menudo si el tipo de constitución supone una diferencia. El hecho de que un trabajador esté incorporado es sólo un factor a tener en cuenta a la hora de determinar su estatus. En realidad, la incorporación (como una S Corp, C Corp o LLC) sólo indica que el individuo tenía la intención de crear su propio negocio.
Una advertencia: Es una señal de alarma si el contratista le dice que es un contratista independiente de su propia empresa, donde también es un funcionario. ¿Por qué? Porque los funcionarios corporativos están específicamente incluidos dentro de la definición de empleado tanto a nivel estatal como federal. Por lo tanto, una persona que está incorporada y que no está informando de sus salarios correctamente, no está cumpliendo y puede estar poniendo a su empresa en riesgo.
Por qué debe preocuparse
Lo que tiene que examinar muy detenidamente es si la entidad que proporciona trabajadores (que prestan servicios profesionales que benefician a su empresa) actúa realmente como una empresa. ¿Por qué? Porque eso es lo que buscan los distintos organismos federales y estatales. Quieren asegurarse de que se pagan todos los impuestos de la empresa y de que todos los trabajadores que deberían ser empleados están clasificados como tales y reciben las prestaciones y protecciones a las que tienen derecho. De lo contrario, los trabajadores en cuestión podrían acabar siendo reclasificados como empleados suyos.
A cierto nivel, al gobierno no le importa quién es responsable del trabajador. Sólo quieren asegurarse de que alguien paga los impuestos sobre la nómina (retenciones del impuesto sobre la renta, desempleo, Seguridad Social y Medicare), cumple la legislación sobre salarios y horarios, proporciona cobertura de indemnización laboral, clasifica correctamente a los trabajadores, etc. El problema para los compradores de servicios se produce cuando estas cosas no se hacen.
Si el tercero que usted contrató no cumple sus obligaciones como empleador, entonces no le está protegiendo adecuadamente. Una agencia gubernamental puede, y lo más probable es que lo haga, responsabilizar a su empresa de cualquier error o responsabilidad. Por este motivo, le conviene trabajar con un especialista en cumplimiento y contratación de contratistas independientes con experiencia, como TalentWave, que pueda ayudarle a evaluar a sus proveedores e identificar cualquier riesgo de clasificación errónea de trabajadores que esté al acecho.
