El general y filósofo chino Sun Tzu dijo: «Si conoces al enemigo y te conoces a ti mismo, no debes temer el resultado de cien batallas».
Puede que el AB5 no sea un «enemigo» per se, pero es una legislación poco clara que tiene a mucha gente en pie de guerra.
Al tratarse de una ley nueva, no tenemos forma de saber cómo se interpretará la AB5 ni qué excepciones se añadirán en el futuro.
Cuanto mejor comprendamos la ley, mejor nos irá. Como se recordará, en virtud de la ley AB5, los contratistas independientes, o CI, deben cumplir los tres estrictos criterios ABC para calificar realmente como contratistas independientes en lugar de empleados. Lea más sobre esos criterios en el primer artículo de esta serie «Consiga un barco más grande: AB5 ya es ley«.
En este artículo examinaremos más de cerca las excepciones a la ley.
En primer lugar, algunas matizaciones.
De los miles de puestos de trabajo que existen en la cuna de la innovación que es el enorme estado de California, sólo unas pocas docenas de industrias están excluidas de la legislación AB5, y los puestos que se excluyen específicamente pueden parecer arbitrarios. Por ejemplo, se excluye a los artistas plásticos, pero no a los músicos. Los psicólogos se benefician de una excepción, pero los psiquiatras no están específicamente excluidos de la prueba ABC del AB5.
Además, hay que tener en cuenta que estas profesiones no están realmente exentas de todos los requisitos del CI. Simplemente están exentas de la prueba ABC, lo que significa que los contratistas deben seguir estando cualificados con arreglo a la anterior prueba Borello de múltiples factores.
Los recortes
Una forma de agrupar las excepciones es clasificarlas en tres categorías diferentes: Profesiones reconocidas o con denominación específica, Servicios profesionales y Excepciones de empresa a empresa.
Profesiones reconocidas
El AB5 exime específicamente del examen ABC a las siguientes profesiones:
Médicos y cirujanos, dentistas, podólogos, psicólogos, veterinarios, abogados, arquitectos, ingenieros, contables, agentes de bolsa, asesores de inversión, vendedores directos, investigadores privados y pescadores comerciales.
Como ya hemos mencionado, las exclusiones plantean preguntas del tipo «¿por qué esto y no aquello? Las empresas que tratan de demostrar su clasificación pueden intentar establecer paralelismos entre sus CI y una clase de CI exentos para defenderse de las reclamaciones por clasificación errónea.
Exenciones por servicios profesionales
Para quedar exentos en virtud de este cubo, los prestadores de servicios profesionales que se citan a continuación deben cumplir seis requisitos de servicio específicos:
- Tener un local comercial
- Tener una licencia comercial (a partir de junio de 2020)
- Negociar su tarifa
- Horas de trabajo que designan
- Tiene otros clientes o se pone a disposición de otros clientes
- Ejerce un juicio independiente en la prestación de servicios
Entre los proveedores de servicios profesionales se incluyen: contratistas de marketing, administradores de recursos humanos, agentes de viajes, diseñadores gráficos, redactores de subvenciones, artistas plásticos, agentes fiscales inscritos, agentes de procesamiento de pagos, fotógrafos o fotoperiodistas, escritores autónomos, editores de publicaciones y dibujantes de prensa.
Tenga en cuenta que los fotógrafos de imágenes fijas, fotoperiodistas escritores y dibujantes están exentos si no presentan proyectos más de 35 veces al año para el mismo cliente.
Obsérvese también que los fotógrafos y escritores mencionados anteriormente no parecen incluir a guionistas, directores, etc., de la industria del espectáculo. De hecho, la excepción de los fotógrafos establece específicamente que no se aplica a la industria cinematográfica. Es posible que el sector del espectáculo ejerza una presión adicional para obtener excepciones el año que viene.
También se incluyen los vendedores inmobiliarios con licencia, los agentes de embargos, los barberos con licencia, los esteticistas, los electrólogos, los manicuristas y los cosmetólogos sólo si cumplen los 6 requisitos de servicios específicos antes mencionados.
De empresa a empresa
Los contratistas entre empresas están exentos si cumplen los siguientes criterios específicos:
- El contratista está libre del control y la dirección de la entidad contratante, tanto en virtud del contrato como de hecho.
- El contratista presta servicios directamente a la empresa contratante y no a los clientes de ésta.
- El contratista tiene un contrato por escrito.
- El contratista tiene una licencia comercial o un registro fiscal comercial, si es necesario.
- El contratista mantiene un local comercial separado del local comercial o de trabajo de la empresa contratante.
- El contratista ejerce habitualmente una actividad empresarial independiente de la misma naturaleza que la del trabajo realizado.
- El contratista contrata realmente con otras empresas la prestación de servicios iguales o similares y mantiene una clientela sin restricciones por parte de la entidad contratante.
- El contratista se anuncia y se presenta al público como disponible para prestar los mismos servicios o servicios similares.
- El Contratista utiliza sus propias herramientas, vehículos y equipos para realizar los servicios.
- El contratista puede negociar sus propias tarifas.
- El contratista puede fijar su propio horario y lugar de trabajo.
- El contratista no está realizando el tipo de trabajo para el que se requiere una licencia de la Junta Estatal de Licencias de Contratistas.
Los subcontratistas de la construcción seleccionados y los proveedores de servicios de clubes de automovilistas también están exentos de la prueba ABC.
Esta excepción es bastante larga y está repleta de factores a satisfacer. Las empresas harían bien en ver hasta qué punto pueden componer o ajustar sus compromisos de CI para que encajen en esta excepción, si es posible.
Agencias de referencia
Las agencias de referencia también están exentas. Las agencias de referencia que ponen en contacto a clientes con proveedores de servicios que cumplen los 10 requisitos específicos de estos sectores están exentas de la prueba ABC: diseño gráfico, fotografía, clases particulares, organización de eventos, pequeñas reparaciones domésticas, limpieza de mudanzas, recados, montaje de muebles, servicios para animales como paseos y peluquería canina, diseño web, colgado de cuadros, limpieza de piscinas y limpieza de jardines.
Más información sobre cómo afecta esta parte de la ley a las empresas basadas en aplicaciones.
Lo que hay que saber
Si se está rascando la cabeza al leer esta lista o se siente frustrado por la letra pequeña de los requisitos específicos de cada categoría, no es el único.
Las profesiones incluidas y excluidas pueden parecer a veces absurdas. Por ejemplo, ¿por qué se incluye a los barberos en la categoría de servicios y no a los masajistas? Se puede alegar (y es probable que se alegue) que no hay base razonable para las distinciones.
Con toda seguridad, el AB5 será objeto de numerosos litigios, ya que existe un amplio margen para argumentar que un servicio exento se parece mucho a varios servicios que no están exentos.
Por frustrante y confuso que pueda resultar el AB5, podemos fijarnos en otros estados como Massachusetts, que lleva más de 15 años utilizando la prueba ABC para calificar a los contratistas. Es tranquilizador que los contratistas independientes no hayan huido de ese estado, ni se hayan quedado obsoletos.
En TalentWave conocemos bien los entresijos de la ley AB5. Si necesita ayuda para saber qué medidas debe tomar, nuestros especialistas legales están aquí para ayudarle.
Este artículo es el segundo de una serie de cuatro partes sobre AB5 que introduce el seminario web de Talentwave del 6 de noviembre «AB5: Verdades, mitos y misterios. Cómo las empresas inteligentes pueden tener éxito con la nueva ley«.
